Substituição de Garantia Contratual: É Possível? Veja as Cautelas Legais

Entenda como a Lei 14.133/2021 autoriza a troca de modalidade de garantia e quais procedimentos a Administração e contratados devem observar para garantir segurança jurídica

Introdução: O Desafio da Flexibilidade nas Garantias Contratuais

A execução de contratos públicos envolve uma série de decisões estratégicas que precisam ser revistas conforme as circunstâncias evoluem. Uma questão frequente que surge entre gestores públicos, fornecedores e contratados é: é realmente possível substituir a modalidade de garantia contratual durante a vigência do contrato?

A resposta é sim, mas com ressalvas importantes. A Lei nº 14.133/2021, que modernizou o marco regulatório das licitações e contratações públicas no Brasil, trouxe avanços significativos nessa matéria. Contudo, a legislação não detalha completamente os requisitos e condições para implementar essa substituição de forma segura e juridicamente adequada.

Este artigo analisa profundamente a possibilidade de substituição de garantia de execução, as modalidades permitidas, os requisitos legais e as cautelas que devem ser observadas por ambas as partes para evitar conflitos e garantir a proteção do interesse público. Abordaremos desde o fundamento legal até as melhores práticas de implementação.

Se você trabalha com compras públicas, é fornecedor de bens ou serviços para o governo, ou atua na gestão de contratos públicos, este conteúdo é essencial para sua atuação profissional.

O Fundamento Legal: O Que Diz a Lei 14.133/2021

A Lei nº 14.133/2021 estabelece, em seu artigo 96, § 1º, as modalidades de garantia contratual permitidas na administração pública federal, estadual e municipal. São elas:

• Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública – a forma mais tradicional e segura para a Administração
• Seguro-garantia – contratado junto a seguradoras especializadas
• Fiança bancária – emitida por instituições financeiras autorizadas
• Título de capitalização – instrumento menos comum, mas legalmente válido

A Lei expressamente assegura que "caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia", quando assim previsto no edital e no contrato. Isso significa que, salvo disposição específica do edital exigindo modalidade única, o fornecedor tem liberdade de escolha.

Mais importante ainda: o artigo 124, inciso II, alínea "a" da Lei 14.133/2021 prevê expressamente que os contratos poderão ser alterados por acordo entre as partes "quando conveniente a substituição da garantia de execução". Esta é a base legal que autoriza a mudança de modalidade durante a execução contratual.

Quando É Permitida a Substituição: Casos e Situações Práticas

A Lei reconhece que as garantias contratuais têm natureza dinâmica e que as circunstâncias podem mudar durante a execução do contrato. Existem várias situações práticas em que a substituição de garantia se mostra pertinente:

1. Contratos de Execução Continuada ou Fornecimento Contínuo: O parágrafo único do artigo 97 da Lei 14.133/2021 estabelece especificamente que "será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto". Este dispositivo reconhece a realidade dinâmica das garantias e aceita a modificação do instrumento inicialmente empregado.

2. Prorrogações de Vigência: Quando um contrato é prorrogado, frequentemente surge a necessidade de reforço ou renovação da garantia. A substituição neste momento é natural e esperada.

3. Acréscimos Contratuais: Conforme o artigo 124 da Lei, quando há acréscimos que demandem reforço da garantia inicialmente prestada, a substituição ou complementação da garantia é admissível.

4. Impossibilidade Superveniente: Quando a modalidade de garantia originalmente contratada se torna indisponível ou inviável (por exemplo, a seguradora não renova a apólice), a substituição por modalidade equivalente é necessária e legítima.

Requisitos Essenciais para Substituição Válida da Garantia

Embora a Lei autorize a substituição, ela não detalha todos os requisitos. Portanto, é fundamental que a Administração e o contratado observem rigorosamente as seguintes condições para garantir validade jurídica:

Requisito 1: Equivalência de Cobertura
A substituição não pode reduzir ou enfraquecer a cobertura exigida originalmente. A garantia substituta deve oferecer proteção equivalente ao risco atual do contrato. Se o contrato exigia 5% do valor total como garantia, a nova modalidade deve cobrir exatamente esse percentual ou valor equivalente.

Requisito 2: Modalidade Prevista na Lei
A nova garantia deve estar entre as quatro modalidades expressamente listadas no § 1º do artigo 96 da Lei 14.133/2021. Não é permitido criar modalidades alternativas ou não previstas em lei, como garantias por terceiros não qualificados ou instrumentos inovadores sem respaldo legal.

Requisito 3: Acordo Formal entre as Partes
A substituição deve resultar de manifestação convergente da Administração e do contratado. Não pode ser imposta unilateralmente. O acordo deve ser documentado e formalizado adequadamente.

Requisito 4: Motivação e Formalização nos Autos
A Administração deve formalizar a alteração com motivação clara e registro nos autos do processo. Esta documentação é essencial para justificar a decisão perante órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União (TCU), e para garantir transparência administrativa.

Requisito 5: Preservação do Interesse Público
Acima de tudo, a substituição deve preservar o interesse público na cobertura garantida. A Administração não pode aceitar uma garantia mais fraca ou de qualidade inferior apenas porque o contratado solicita, se isso comprometer a proteção do patrimônio público.

Cautelas Práticas: Como Implementar a Substituição de Forma Segura

Para que a substituição de garantia ocorra de forma juridicamente segura e sem riscos de questionamentos posteriores, recomenda-se observar as seguintes cautelas práticas:

Análise Comparativa de Riscos: Antes de aceitar a substituição, a Administração deve realizar análise comparativa entre a garantia original e a proposta, avaliando solidez, liquidez, disponibilidade e capacidade de cobertura de cada modalidade.

Parecer Jurídico Prévio: Recomenda-se que a assessoria jurídica do órgão público emita parecer analisando a legalidade e conveniência da substituição antes de sua formalização.

Documentação Completa: Todos os documentos relativos à garantia original e à nova garantia devem ser mantidos nos autos, incluindo apólices, cartas de fiança, extratos de conta-corrente ou títulos públicos.

Ausência de Períodos Descobertos: Conforme exigência expressa da Lei para contratos de execução continuada, não pode haver qualquer período sem cobertura de garantia. A nova garantia deve estar vigente antes do término da anterior.

Comunicação Formal: A substituição deve ser formalizada através de termo aditivo ao contrato ou de ofício registrado nos autos, deixando claro o motivo, as modalidades envolvidas, os valores e as datas de vigência.

Registro em Sistema: Se o órgão utiliza sistema de gestão de contratos, a alteração deve ser registrada adequadamente para fins de auditoria e controle.

Jurisprudência e Orientações do TCU

O Tribunal de Contas da União tem reconhecido a possibilidade de substituição de garantia, desde que observados os requisitos legais. A jurisprudência consolidada indica que a Administração tem discricionariedade para aceitar a substituição, mas essa discricionariedade não é ilimitada – deve estar fundada em razões de interesse público e não pode comprometer a proteção do patrimônio público.

Decisões recentes do TCU reforçam que a documentação adequada é fundamental. A ausência de motivação ou registro nos autos pode ensejar questionamentos e até condenações de gestores públicos por ato lesivo ao erário.

Conclusão: Flexibilidade com Segurança Jurídica

A Lei nº 14.133/2021 trouxe avanço importante ao reconhecer a possibilidade de substituição de modalidade de garantia contratual durante a execução do contrato. Essa flexibilidade é bem-vinda e reflete a realidade dinâmica das relações contratuais públicas.

Contudo, essa flexibilidade não dispensa rigor jurídico. A Administração e o contratado devem observar criteriosamente os requisitos legais: equivalência de cobertura, modalidade prevista em lei, acordo formal, motivação adequada e preservação do interesse público.

Para fornecedores e contratados, a mensagem é clara: é possível negociar a substituição de garantia, mas isso deve ser feito formalmente, com documentação completa e com justificativas claras. Para gestores públicos, a recomendação é: autorize a substituição quando conveniente ao interesse público, mas sempre com motivação, parecer jurídico prévio e registro adequado nos autos.

Seguindo essas recomendações, a substituição de garantia se torna um instrumento legítimo de ajuste contratual, beneficiando ambas as partes e fortalecendo a relação entre Administração e contratados.