Imagine participar de uma licitação pública, cumprir todos os requisitos técnicos, apresentar uma proposta competitiva e, no final, ver o contrato ser decidido por um simples sorteio. Parece injusto? Para muitos especialistas em direito administrativo, vai além disso: é inconstitucional.
O debate sobre o sorteio como critério de desempate em licitações ganhou força com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), que trouxe novos parâmetros para o processo licitatório brasileiro. A discussão não é apenas acadêmica — ela impacta diretamente empresas que vendem para o governo e podem perder contratos milionários por uma questão de sorte.
Neste artigo, explicamos por que o sorteio em licitações é considerado inconstitucional por especialistas, quais princípios constitucionais são violados, o que diz a legislação vigente e quais são os critérios de desempate legítimos que devem ser utilizados pelos órgãos públicos.
Por Que o Sorteio em Licitações Viola a Constituição Federal
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, que a administração pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O sorteio como mecanismo de desempate colide frontalmente com ao menos três desses pilares fundamentais.
O princípio da isonomia, derivado do caput do artigo 5º da Constituição, exige que todos os licitantes sejam tratados de forma igualitária, mas com distinções baseadas em critérios objetivos e racionais. O sorteio, por sua natureza aleatória, ignora completamente qualquer diferencial técnico, econômico ou social entre os concorrentes.
Já o princípio da eficiência administrativa, incluído na Constituição pela Emenda nº 19/1998, determina que o poder público deve buscar sempre o melhor resultado com o menor custo. Decidir um contrato público por sorteio é o oposto da eficiência: significa abrir mão de critérios objetivos que poderiam identificar a proposta mais vantajosa para a administração.
Além disso, o princípio da motivação dos atos administrativos exige que toda decisão pública seja fundamentada em razões objetivas e verificáveis. Um resultado de sorteio não possui fundamentação racional — é, por definição, imotivado.
- Violação à isonomia: trata igualmente situações que poderiam ser distinguidas por critérios objetivos
- Violação à eficiência: ignora a busca pelo melhor resultado para o interesse público
- Violação à motivação: decisão sem fundamento racional verificável
- Violação à moralidade: submete o interesse público ao acaso
O Que Diz a Nova Lei de Licitações Sobre Desempate
A Lei 14.133/2021, conhecida como a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabeleceu uma ordem de critérios de desempate que deve ser seguida de forma sequencial pelos órgãos públicos. O sorteio aparece na legislação, mas apenas como último recurso, após o esgotamento de todos os demais critérios objetivos.
O artigo 60 da Lei 14.133/2021 define a seguinte ordem de preferência para desempate em licitações:
- Disputa final com apresentação de nova proposta pelos licitantes empatados
- Avaliação do desempenho contratual anterior, com base no cadastro de atesto de cumprimento de obrigações
- Desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho
- Desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade (compliance)
O problema identificado por especialistas é que muitos gestores públicos, por desconhecimento ou comodidade, pulam diretamente para o sorteio sem percorrer os critérios anteriores. Essa prática não apenas é ilegal como também pode ser questionada judicialmente pelos licitantes prejudicados.
É importante destacar que a disputa final — o primeiro critério — já é, por si só, um mecanismo que evita o sorteio na maioria dos casos. Ao permitir que os licitantes empatados apresentem novas propostas, a lei garante que o vencedor seja determinado por um critério econômico objetivo, não pelo acaso.
Impactos Práticos para Fornecedores que Participam de Licitações
Para empresas que vendem produtos ou serviços ao governo, entender a inconstitucionalidade do sorteio em licitações é fundamental para proteger seus direitos e aumentar as chances de sucesso nos processos licitatórios.
O primeiro impacto prático é a possibilidade de impugnar editais que prevejam o sorteio como critério de desempate sem antes esgotar as etapas previstas na Lei 14.133/2021. A impugnação deve ser apresentada dentro do prazo legal — geralmente até três dias úteis antes da data de abertura da licitação.
Caso o sorteio seja realizado de forma irregular durante o processo licitatório, o fornecedor prejudicado pode apresentar recurso administrativo à autoridade competente do órgão, contestando a legalidade do procedimento. Se o recurso for negado, ainda existe a via judicial, com possibilidade de liminar para suspender os efeitos do resultado.
Além disso, fornecedores devem estar preparados para a disputa final de lances, que é o critério prioritário de desempate. Isso significa ter uma estratégia de precificação que permita apresentar uma proposta ainda mais competitiva em caso de empate, sem comprometer a margem de lucro do contrato.
- Monitore os editais: verifique se os critérios de desempate estão em conformidade com a Lei 14.133/2021
- Prepare-se para a disputa final: tenha uma margem de negociação reservada para o desempate
- Documente seu histórico contratual: o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações pode ser decisivo
- Implemente um programa de compliance: o programa de integridade é critério de desempate previsto em lei
- Adote políticas de equidade de gênero: ações documentadas de equidade entre homens e mulheres também pontuam no desempate
Como os Órgãos Públicos Devem Proceder Corretamente
Do lado dos gestores públicos, a correta aplicação dos critérios de desempate é uma obrigação legal que pode gerar responsabilização em caso de descumprimento. O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas estaduais têm competência para fiscalizar e sancionar irregularidades nos processos licitatórios, incluindo o uso indevido do sorteio.
A recomendação dos especialistas é que os editais de licitação já detalhem, de forma clara e objetiva, todos os critérios de desempate que serão aplicados, na ordem estabelecida pela Lei 14.133/2021. Essa transparência prévia reduz o risco de questionamentos e recursos por parte dos licitantes.
Os pregoeiros e comissões de licitação devem receber capacitação específica sobre os procedimentos de desempate, especialmente considerando que a Nova Lei de Licitações ainda está em processo de consolidação na prática administrativa brasileira. Muitos órgãos ainda operam com procedimentos baseados na antiga Lei 8.666/1993, que tinha regras diferentes.
A digitalização dos processos licitatórios, impulsionada pelo Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), também contribui para maior transparência nos desempates, já que todas as etapas ficam registradas e podem ser auditadas posteriormente por qualquer interessado.
Conclusão: Sorteio em Licitação Deve Ser Exceção Absoluta
A discussão sobre a inconstitucionalidade do sorteio em licitações revela um problema mais amplo: a necessidade de capacitação e atualização dos gestores públicos sobre as regras da Nova Lei de Licitações. O sorteio, quando utilizado como atalho para evitar critérios mais complexos de desempate, viola princípios constitucionais e prejudica tanto o interesse público quanto os fornecedores que participam dos processos.
Para empresas que vendem ao governo, o conhecimento dessas regras é uma vantagem competitiva real. Saber quando e como contestar um desempate irregular pode ser a diferença entre ganhar ou perder um contrato público relevante.
A tendência é que o debate jurídico sobre o tema avance nos próximos anos, com posicionamentos mais claros dos Tribunais de Contas e do Judiciário sobre os limites do sorteio em licitações. Fique atento às atualizações legislativas e jurisprudenciais e mantenha sua empresa preparada para disputar contratos públicos com base em critérios objetivos e legítimos.
Fonte: Consultor Jurídico
