Em licitações de obras e serviços de engenharia, a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública vai muito além do menor preço. Um desconto expressivo pode refletir eficiência empresarial legítima — como estoque previamente adquirido, estratégia de ocupação da capacidade produtiva ou condições comerciais favoráveis. Mas também pode esconder erros na planilha de composição de custos, omissão de insumos, expectativa de futuros aditivos ou, simplesmente, incapacidade real de executar o objeto contratado.
Para enfrentar essa tensão, a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) articula três mecanismos complementares: exige orçamento tecnicamente confiável, disciplina a verificação da exequibilidade da proposta e impõe garantia adicional quando a proposta vencedora se afasta de modo relevante do valor orçado pela Administração.
Compreender corretamente o funcionamento desse instituto — seu campo de incidência, sua fórmula de cálculo, seu momento de exigência e sua relação com os demais instrumentos de garantia — é essencial tanto para gestores públicos quanto para empresas que participam de certames licitatórios. Erros na aplicação podem resultar em impugnações, anulações de contratos e responsabilização perante os Tribunais de Contas.
O Que Diz o Art. 59, § 5º, da Lei 14.133/2021 Sobre a Garantia Adicional
O art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta seja inferior a 85% do orçamento estimado pela Administração. A redação é objetiva, mas suscita diversas questões práticas que precisam ser respondidas com precisão.
Primeiro, é fundamental distinguir esse instituto de outros dois mecanismos de garantia previstos na mesma lei:
- Garantia de proposta (art. 58): pode ser exigida de todos os licitantes no ato de apresentação das propostas ou no cadastramento em sistemas eletrônicos de licitação, como requisito de pré-qualificação, limitada a 1% do valor estimado do contrato. Tem caráter preventivo e amplo.
- Garantia adicional (art. 59, § 5º): alcança somente o licitante vencedor, depende do preço final aceito e tem função de reforçar a segurança da execução contratual quando há desconto relevante em relação ao orçamento.
- Garantia de execução contratual (arts. 96 a 102): exigida após a assinatura do contrato, com modalidades e percentuais próprios, destinada a assegurar o cumprimento das obrigações contratuais.
Os três institutos são autônomos e não se substituem. Isso significa que, mesmo que o licitante tenha apresentado a garantia de proposta do art. 58, essa prestação não substitui, não reduz, não compensa e não interfere no cálculo da garantia adicional. Trata-se de obrigações independentes, com fundamentos e finalidades distintas.
Conforme a orientação consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU), o valor da garantia adicional corresponde à diferença entre 85% do orçamento estimado e o valor da proposta aceita. Por exemplo: se o orçamento estimado for R$ 10.000.000,00 e a proposta vencedora for R$ 8.000.000,00 (equivalente a 80% do orçamento), a garantia adicional será de R$ 500.000,00 — ou seja, a diferença entre R$ 8.500.000,00 (85% de R$ 10.000.000,00) e R$ 8.000.000,00.
Campo de Incidência: Apenas Obras e Serviços de Engenharia
Um dos pontos mais relevantes para a correta aplicação do instituto é a definição precisa do seu campo de incidência. A garantia adicional do art. 59, § 5º, aplica-se exclusivamente a licitações destinadas à contratação de obras e serviços de engenharia. A regra não alcança licitações de compras ou serviços em geral.
Essa distinção tem fundamento lógico e prático. Em obras e serviços de engenharia, a complexidade técnica, o volume de insumos, a mão de obra especializada e os riscos de execução são significativamente maiores do que em contratações comuns. Um desconto expressivo nesse segmento representa risco concreto de inexecução, abandono da obra ou entrega de serviço de qualidade inferior ao especificado.
Gestores que tentam aplicar a garantia adicional a contratos de fornecimento de bens ou serviços comuns incorrem em erro interpretativo que pode ser questionado pelos licitantes e pelos próprios órgãos de controle. A restrição ao campo de obras e engenharia não é uma limitação da proteção ao erário — é uma aplicação tecnicamente correta do princípio da legalidade.
Além disso, é importante destacar que a garantia adicional não substitui o dever de realizar diligência para que o licitante demonstre a exequibilidade da proposta. O art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 estabelece que propostas inferiores a 75% do orçamento estimado são presumivelmente inexequíveis — presunção relativa, que pode ser afastada pelo licitante mediante demonstração técnica e documental.
Se a proposta estiver abaixo de 75% e o licitante demonstrar sua exequibilidade, a Administração poderá aceitá-la — mas deverá exigir a garantia adicional, cujo valor será ainda mais elevado, pois a diferença em relação a 85% do orçamento será maior. Essa equação somente será juridicamente defensável se o orçamento estimado tiver sido elaborado com rigor técnico, conforme o art. 23 da Lei 14.133/2021.
Momento de Exigência e Procedimento Operacional
A Lei 14.133/2021 não especifica com precisão o momento exato em que a garantia adicional deve ser apresentada, o que gerou dúvidas iniciais entre os gestores públicos. A interpretação mais adequada, alinhada com a finalidade do instituto e com a orientação do TCU, é que a garantia adicional deve ser exigida após a fase de julgamento das propostas e antes da assinatura do contrato.
Na prática, recomenda-se que o edital já preveja expressamente a obrigação, indicando:
- O gatilho de incidência (proposta inferior a 85% do orçamento estimado);
- A fórmula de cálculo (diferença entre 85% do orçamento e o valor da proposta aceita);
- As modalidades aceitas (caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária);
- O prazo para apresentação (recomenda-se entre 5 e 10 dias úteis após a convocação);
- As consequências do não cumprimento (desclassificação do licitante e convocação do segundo colocado).
A previsão editalícia prévia é fundamental para garantir segurança jurídica a todos os participantes do certame. Licitantes que sabem de antemão da obrigação podem se preparar financeiramente e avaliar com mais precisão a viabilidade de oferecer descontos expressivos. A ausência dessa previsão no edital pode gerar impugnações e questionamentos posteriores.
Outro ponto operacional relevante é a qualidade do orçamento estimado. Como a garantia adicional é calculada com base no orçamento da Administração, um orçamento superestimado pode gerar exigências de garantia desproporcionais, afastando licitantes competentes e prejudicando a competitividade do certame. Por isso, o art. 23 da Lei 14.133/2021 impõe que o orçamento seja elaborado com metodologia técnica adequada, especialmente em obras e serviços de engenharia.
Jurisprudência do TCU e Impactos Práticos para Gestores e Empresas
O Tribunal de Contas da União tem consolidado entendimento claro sobre a garantia adicional em obras e serviços de engenharia. O TCU reconhece que o parâmetro de 75% previsto no art. 59, § 4º, conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade — e que, mesmo quando essa presunção é afastada por diligência, a garantia adicional permanece obrigatória.
Casos julgados pelos Tribunais de Contas revelam que a ausência de previsão editalícia da garantia adicional, o cálculo incorreto do seu valor ou a dispensa indevida do instituto configuram irregularidades passíveis de determinação corretiva e, em casos mais graves, de responsabilização dos gestores envolvidos.
Para as empresas participantes de licitações, os impactos são igualmente relevantes:
- Propostas com descontos superiores a 15% sobre o orçamento estimado exigirão capital de giro adicional para constituição da garantia;
- A incapacidade de apresentar a garantia adicional no prazo fixado pode resultar em desclassificação e perda do contrato;
- Empresas que planejam estratégias agressivas de precificação devem incluir o custo da garantia adicional no seu planejamento financeiro;
- A garantia adicional pode ser prestada em diferentes modalidades, incluindo seguro-garantia, o que permite otimizar o uso do capital.
Para os órgãos e entidades públicas, a mensagem é clara: a garantia adicional é um dever vinculado, não uma faculdade. Sua não exigência quando cabível representa omissão que pode ser questionada pelos órgãos de controle interno e externo. A elaboração de cláusula-modelo no edital e de roteiro operacional interno são medidas de boa governança que reduzem riscos institucionais.
Conclusão: Garantia Adicional Como Instrumento de Proteção do Erário
A garantia adicional prevista no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/2021 representa um mecanismo sofisticado e necessário de proteção do erário em contratações de obras e serviços de engenharia. Sua aplicação correta exige que gestores públicos compreendam com precisão seu campo de incidência, sua fórmula de cálculo, seu momento de exigência e sua relação com os demais instrumentos de garantia previstos na lei.
Os pontos essenciais podem ser resumidos da seguinte forma: a garantia adicional é obrigatória quando a proposta vencedora for inferior a 85% do orçamento estimado; seu valor corresponde à diferença entre 85% do orçamento e o valor da proposta aceita; ela não substitui nem é substituída pela garantia de proposta ou pela garantia de execução contratual; e sua aplicação está restrita a obras e serviços de engenharia.
A efetividade do instituto depende, em última análise, da qualidade do orçamento elaborado pela Administração. Um orçamento tecnicamente sólido é o pressuposto que garante que a garantia adicional proteja o erário sem produzir distorções concorrenciais ou afastar licitantes legítimos e eficientes.
Gestores públicos que desejam aprofundar o tema devem consultar a obra Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, as decisões recentes do TCU e dos Tribunais de Contas estaduais, além de adotar roteiros operacionais e cláusulas-modelo que assegurem a aplicação segura e juridicamente defensável desse importante instrumento da Nova Lei de Licitações.
