O Desafio do Desempate em Licitações Públicas sob a Nova Lei
A Lei nº 14.133/2021, conhecida como a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, trouxe avanços significativos para o processo de contratação pública no Brasil. Entre as inovações, o art. 60 estabelece critérios objetivos para resolução de empates entre propostas de igual valor. Contudo, a prática demonstra que nem sempre esses critérios são suficientes para resolver todos os impasses que surgem no mundo real das licitações.
Um caso emblemático ilustra bem essa lacuna: uma licitação promovida por um conselho de fiscalização profissional para contratação de fornecedor de vale-refeição e alimentação chegou a um impasse que os critérios legais não conseguiram resolver. A solução adotada — votação direta entre os beneficiários do serviço — foi levada ao Tribunal de Contas da União (TCU), que a confirmou como legítima.
Este artigo analisa os fundamentos jurídicos desse entendimento, os limites da discricionariedade administrativa no desempate de propostas e os impactos práticos para gestores públicos e fornecedores que participam de processos licitatórios envolvendo benefícios a servidores.
O Art. 60 da Lei 14.133/2021 e os Critérios Legais de Desempate
O art. 60 da Lei nº 14.133/2021 estabelece uma ordem de preferência para resolução de empates em licitações. De forma resumida, a lei prioriza:
- Empresas que empregam pessoas com deficiência ou reabilitadas;
- Empresas de menor porte (microempresas e empresas de pequeno porte);
- Empresas que produzem bens ou prestam serviços nacionais;
- Sorteio, como último recurso previsto expressamente.
Esses critérios refletem políticas públicas de inclusão social, fomento às pequenas empresas e valorização da produção nacional. No entanto, há situações em que nenhum desses critérios é capaz de diferenciar as propostas empatadas — especialmente quando todas as empresas se enquadram nas mesmas categorias ou quando o objeto licitado possui características que tornam o sorteio uma solução insatisfatória do ponto de vista do interesse público.
É exatamente nesse ponto que surge a questão central: pode a Administração Pública criar critérios de desempate não previstos expressamente em lei? E, mais especificamente, pode ela recorrer à opinião dos próprios usuários do serviço para decidir qual proposta é mais vantajosa?
A Proibição da Taxa Negativa e o Impasse nos Vales de Alimentação
O problema ganhou contornos ainda mais complexos com a edição da Lei nº 14.442/2022, que proibiu a cobrança de taxa negativa nas contratações de vale-refeição e alimentação. Antes dessa lei, era comum que fornecedores competissem oferecendo descontos sobre o valor facial dos benefícios — a chamada taxa negativa — o que gerava uma diferenciação clara entre propostas.
Com a proibição, as propostas de fornecedores de benefícios alimentares passaram a se igualar com muito mais frequência, tornando o empate uma ocorrência rotineira nesses processos licitatórios. O gestor público se viu diante de um cenário em que:
- As propostas financeiras são idênticas por força de lei;
- Os critérios do art. 60 da Lei 14.133/2021 não diferenciam os concorrentes;
- O sorteio, embora legalmente previsto, não garante a contratação do fornecedor que melhor atende às necessidades dos beneficiários.
Nesse contexto, o conselho de fiscalização profissional que originou o caso analisado pelo TCU inovou ao incluir no edital um critério adicional de desempate: a votação direta entre os servidores beneficiários do vale-refeição e alimentação.
A Posição do TCU: Acórdãos 459/2023 e 1199/2025
O Acórdão 459/2023 do Plenário do TCU foi um marco importante ao reconhecer que os critérios de desempate previstos na Lei 14.133/2021 não são exaustivos. O Tribunal sinalizou que a Administração dispõe de certa margem de discricionariedade para estabelecer critérios adicionais, desde que:
- Estejam claramente definidos no instrumento convocatório (edital);
- Sejam objetivos e mensuráveis;
- Guardem relação com o objeto licitado e com o interesse público;
- Não violem os princípios da isonomia e da competitividade.
Já o Acórdão 1199/2025 do Plenário do TCU foi além e analisou especificamente o modelo de votação entre beneficiários como critério de desempate em licitações de vale-refeição. O Tribunal reconheceu a legitimidade do mecanismo, destacando que ouvir diretamente quem será mais afetado pela contratação não apenas é juridicamente defensável, mas também representa uma forma concreta de buscar a proposta mais vantajosa para a Administração — finalidade última de qualquer processo licitatório.
Essa posição do TCU dialoga ainda com o Acórdão 5.495/2022 da 2ª Câmara, que admitiu o credenciamento como alternativa em situações em que a competição tradicional não produz resultados satisfatórios, reforçando a ideia de que o gestor público deve buscar soluções que efetivamente atendam ao interesse público, mesmo quando isso exige criatividade interpretativa.
Discricionariedade Administrativa e Legitimidade do Critério de Votação
A questão da discricionariedade administrativa é central neste debate. A doutrina e a jurisprudência consolidadas reconhecem que, diante de lacunas legais, o gestor público não está autorizado a agir de forma arbitrária, mas também não pode se omitir sob o pretexto de ausência de previsão expressa.
O critério de votação entre beneficiários apresenta fundamentos sólidos de legitimidade:
- Previsibilidade: ao ser incluído no edital, todos os licitantes conhecem antecipadamente as regras do jogo, preservando a isonomia;
- Objetividade: o resultado da votação é mensurável e verificável, afastando o risco de subjetivismo ou favorecimento;
- Pertinência: os beneficiários são os usuários diretos do serviço e, portanto, os mais aptos a avaliar aspectos qualitativos que não se refletem no preço;
- Finalidade pública: a escolha baseada na preferência dos usuários tende a resultar em maior satisfação e, consequentemente, em melhor execução contratual.
É importante destacar que esse modelo não substitui a competição por preço — ela já ocorreu e resultou em empate. A votação entra apenas como critério residual, após esgotados os mecanismos legais, para desempatar propostas que a lei não consegue diferenciar.
Impactos Práticos para Gestores e Fornecedores
Para os gestores públicos, a lição mais importante é a necessidade de planejamento antecipado. O critério de desempate deve estar previsto no edital de forma clara, com regras detalhadas sobre como a votação será realizada, quem poderá participar, como os votos serão computados e quais medidas garantirão a integridade do processo.
Para os fornecedores de benefícios alimentares, o cenário pós-Lei 14.442/2022 exige uma mudança de estratégia competitiva. Se o preço não pode mais ser o diferencial, a qualidade do serviço, a rede de estabelecimentos credenciados, a usabilidade do aplicativo e o atendimento ao cliente passam a ser os fatores decisivos — exatamente os aspectos que os beneficiários avaliam em uma votação.
Essa dinâmica, aliás, pode ser vista como um incentivo positivo: ao saber que os usuários terão voz na escolha do fornecedor, as empresas são estimuladas a investir na qualidade da experiência oferecida, o que beneficia toda a cadeia.
Conclusão: A Finalidade da Licitação como Norte Interpretativo
O caso analisado neste artigo demonstra que a Lei nº 14.133/2021 deve ser interpretada à luz de sua finalidade: garantir a contratação mais vantajosa para a Administração Pública. Quando os critérios expressos no art. 60 se mostram insuficientes, o gestor não deve se render ao sorteio como única alternativa disponível.
A votação entre beneficiários, validada pelo TCU nos Acórdãos 459/2023 e 1199/2025, representa um exemplo de como a criatividade jurídica — ancorada em princípios sólidos e regras claras — pode produzir resultados mais alinhados ao interesse público do que a aplicação mecânica da lei.
Para gestores públicos que enfrentam situações semelhantes, a recomendação é clara: planeje o desempate desde a fase de elaboração do edital, consulte a jurisprudência do TCU, documente as razões da escolha metodológica e garanta que todos os critérios adotados sejam objetivos, previsíveis e rastreáveis. Assim, a decisão administrativa estará protegida juridicamente e, mais importante, estará genuinamente a serviço do interesse público.
